«Справа Поносова» продемонструвало низький рівень юридичної грамотності керівників в області авторського права. При цьому, вже зараз в Держдумі розглянуті поправки, прийняття яких віднесено комп’ютерне піратство до тяжких злочинів. Що загрожує користувачам піратського ПЗ, може прокуратура прийти з перевіркою, і як від цього захиститися?

Для початку необхідно визначитися з основними поняттями. Під інтелектуальною власністю розуміються результати інтелектуальної діяльності людини, які не є уречевленими. Так, літературний твір не є уречевлених, причому не потрібно плутати інтелектуальну власність як таку (сам твір) з примірником книги, купуючи який, покупець отримує право власності на нього, але не на твір. З певними застереженнями до інтелектуальної власності можна застосувати і ст. 209 ЦК, яка дозволяє власнику володіти, користуватися і розпоряджатися власністю. У свою чергу авторське право поширює свою дію на відносини, що виникають у зв’язку із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва, при цьому в законі «Про авторське право і суміжні права» прямо зазначено, що є об’єктом захисту авторського права. В таких координатах під комп’ютерним піратством розуміється незаконне, вчинений з порушенням вимог відповідних законів, використання ЗА фізичною або юридичною особою.

А що мені буде?

Основними нормативно-правовими актами, що регулюють правовідносини у сфері авторського права є закони «Про авторське право і суміжні права» і «Про правову охорону програм для ЕОМ і баз даних». Крім того, окремі положення, що відносяться до авторського права, містяться в ЦК, а з першого січня 2008 року в силу вступить 4 частина Цивільного Кодексу РФ, яка замінить собою зазначені закони, і буде регулювати усі правовідносини у сфері авторського права. Також деякі положення, що регулюють наслідки порушення авторського права, містяться в Кпап та КК РФ.

Кримінальну справу практично завжди порушується щодо конкретної особи, яким у переважній числі випадків є системний адміністратор

Юридична відповідальність тут ділиться на три основних види: цивільна, адміністративна і кримінальна. Перший вид заснований на ЦК, ст. 12 якого встановлює способи захисту цивільних прав, які в свою чергу перегукуються зі ст. 49 закону «Про авторське право і суміжні права». У більшості випадків це відшкодування збитків правовласнику. Якщо ж незаконне використання ЗА допущено юрособою, нести цивільно-правову відповідальність буде в тому числі і воно, навіть якщо гендиректор або системний адміністратор вже притягнуто до кримінальної або адміністративної відповідальності. Якщо порушення авторських прав допущено фізособою, то воно і буде нести цивільно-правову відповідальність. Адміністративна відповідальність передбачена КоАП РФ (ст. 7.12), у вигляді штрафу та конфіскації. До неї залучаються як юридичні, так і фізичні особи, а також посадові особи. При цьому стягнення штрафу та конфіскація не звільняють правопорушника від цивільно-правової відповідальності перед правовласником.

Найжорсткішою з усіх є кримінальна відповідальність. Зараз у Росії вже склалася судова практика, відповідно до якої за злочини, пов’язані з комп’ютерним піратством, притягують до відповідальності у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст. 73 КК РФ (умовно). Однак зустрічаються випадки, коли позбавлення волі є реальним, а, враховуючи те, що в Держдумі розглянуті поправки до ст. 146 КК РФ, які збільшать граничний строк позбавлення волі за цією статтею і віднесуть комп’ютерне піратство до тяжких злочинів, можна очікувати, що в майбутньому покарання у вигляді реального позбавлення волі стане нормою.

При цьому, навіть умовне позбавлення волі означає наявність судимості та інші несприятливі наслідки: необхідність щомісяця відмічатися в ОВС за місцем проживання, не міняти своє місце проживання, не залишати країну і т. д. Крім того, особі, яка має судимість, закрита дорога практично у всі великі і середні компанії. Навіть незважаючи на те, що із закінченням іспитового строку, судимість вважається погашеною і людина вважається юридично не судимим, насправді інформація про судимості буде перебувати в спеціалізованих базах даних все життя.

Звідки вони дізнаються?

Як правило, всі відповідні перевірки проводяться в рамках закону «Про оперативно-розшукову діяльність», і будь-оперуповноважений органу внутрішніх справ має право їх проводити. Але на практиці цим займаються 2 підрозділи: ВБЕЗ/УБЕЗ або управління «К». Цікаво, що довгий час органи намагалися не зв’язуватися з такими злочинами у зв’язку з тим, що проведення оперативних заходів і попереднє розслідування, в тому числі доведення злочину та оцінка збитку правовласника, володіють певною специфікою. Тому раніше, як правило, органи проводили перевірки лише за заявою правовласника, погоджуючи з ним свої дії. Разом з тим, що однією з обставин, що підлягають доведенню при розслідуванні злочину, передбаченого ст. 146 ч. 2 КК РФ, є розмір шкоди, завданої правовласнику, тому в процесі розслідування правовласник буде визнаний потерпілим.

Однак сьогодні система необхідних дій відпрацьована, особливості розслідування даної категорії справ описані і навіть склалася невелика судова практика. В результаті органи часто самостійно проводять перевірки. Це їм дозволяє робити ст. 20 КПК РФ, яка відносить злочин, передбачений ст. 146 ч. 2 КК РФ, до справ публічного обвинувачення і тому за наявності ознак злочину підставою для порушення кримінальної справи буде не заява правовласника (навіть якщо власник відмовиться його подати), а рапорт про виявлення ознак злочину в порядку ст. 143 КПК РФ. Більше того, необхідно відзначити, що за своєю методикою збирання та фіксація доказів по комп’ютерному піратству не відрізняється великою складністю і не вимагає великої кількості часу, ніж співробітники правоохоронних органів можуть скористатися при необхідності підняття розкриття.

Закон «Про оперативно-розшукову діяльність» ділить підстави для проведення оперативно-розшукового заходу на 2 категорії: коли кримінальну справу порушено чи не порушено. В першому випадку підставою для проведення перевірки буде служити доручення слідчого, причому, оперуповноважений по ньому зможе виробляти як оперативно-розшукові заходи, так і слідчі дії. Тобто він зможе не тільки провести збір зразків або обстеження приміщень, але і виїмку або обшук. У разі, коли кримінальну справу ще не порушено і проведені заходи здійснюються з метою його порушення, оперуповноважений діє на підставі постанови про виробництві оперативно-розшукового заходу, який має містити найменування заходу; перелік осіб, які його проводять і обов’язково бути затвердженим начальником кримінальної міліції або підрозділу, який проводить перевірку.

Як проходить перевірка

Зазвичай перевірка проводиться за однією схемою: оперативні працівники, як правило, у супроводі представників громадськості або понятих, заходять на підприємство, працівників організації просять відійти від ПК, після чого починається візуальна перевірка автентичності. Першим свідченням про ліцензійності системи є наклейка на корпусі ПК, проте її наявність не гарантує достовірності. Більш того, останнім часом почастішали випадки, коли організації закуповують ліцензійне ПЗ в OEM-версії, призначених для продажу вже встановленими на новий ПК. Вони набувається одночасно з ПК і коштують дешевше. Але деякі керівники ІТ-відділів купують встановлена версію на старі комп’ютери. У такому разі оперативні працівники вимагатимуть пред’явити документи на придбання ПК, щоб порівняти момент його покупки і попередньо встановленою версією програми. Також оперативними співробітниками візуально встановлюється програми, які стоять на комп’ютері, після чого у керівництва підприємства або у начальника IT-відділу запитуються документи, що підтверджують законність встановлення і використання даних програм. Такими документами можуть бути ліцензії, документи про сплату, дані про постановку на бухгалтерський облік ліцензійного ПЗ і т. д.

Якщо перевірка проводиться в організації і мова йде про використання неліцензійного ПЗ, то може бути оформлений протокол огляду місця події. Якщо перевірка проводиться на ринку (в павільйоні, магазині тощо) і мова йде про реалізацію неліцензійного ПЗ, то може оформлятися акт або протокол контрольної закупівлі. У будь-якому випадку, при перевірці організації і при відсутності документів, що підтверджують законність використання, або сумнівів перевіряючих в законності застосування програмних продуктів, оперативними співробітниками будуть опечатані та вилучені системні блоки, сервери. При цьому, саме вилучення може бути оформлено протоколом огляду місця події в рамках кримінально-процесуального закону або окремим актом, який складається з посиланнями на закон «Про міліцію» або «Про оперативно-розшукову діяльність». Примітно, що теорія кримінального процесу не приймає акти або протоколи добровільної видачі, однак суди в переважній числі випадків приймають їх як допустимі докази.

Маючи за плечима судимість, у Росії важко влаштуватися на роботу у велику або середню компанію

Термін вилучення системних блоків і серверів законодавством не регламентований і на ділі вони можуть бути повернені після закінчення судового процесу, як мінімум через 4-5 місяців (за наявності ознак злочину та порушенні кримінальної справи). Причому, підприємство навіть при відсутності законних підстав для вилучення потрапляє в «ножиці»: оскаржити його в арбітражному суді неможливо, так як практика йде по однозначного шляху: дані спори не є пов’язаними з економічною діяльністю і не підвідомчі арбітражному суду. В суд загальної юрисдикції дані дії саме як незаконні в порядку, встановленому ЦПК РФ, також оскаржити важко, оскільки суди роблять висновки, що ці дії повинні бути оскаржені в рамках або адміністративного або кримінального процесу. Однак адміністративно-процесуальний кодекс в даний час відсутня, і не зрозуміло, яким чином оскаржити вилучення як адміністративну процедуру, а оскарження незаконних дій, вироблених оперативним уповноваженим до порушення кримінальної справи, в порядку ст. 125 КПК РФ представляється неможливим.

Що буде далі

При наявності ознак злочину оперуповноважений передає матеріали перевірки в порядку ст. ст. 144-145 КПК РФ в орган, який буде здійснювати розслідування у справі. Відповідно до вимог ст. 151 КПК РФ таким органом є слідчий прокуратури. Саме він приймає рішення про порушення кримінальної справи, але його він повинен погоджувати з прокурором. Як показує практика, кримінальну справу за ст. 146 ч. 2 КК РФ практично завжди порушується щодо конкретної особи. Цією особою в переважній числі випадків є або системний адміністратор (у невеликих компаніях), або керівник ІТ-відділу (у великих організаціях) або ж гендиректор організації (при відсутності в штаті системного адміністратора). При цьому, не виключена можливість порушення справи щодо відразу кількох системних адміністраторів. Це реалізується, наприклад, якщо неліцензійне ПЗ використовується давно, і старий системний адміністратор звільнився, а на його місце прийшов новий, який продовжив використання.

Після порушення кримінальної справи проводиться попереднє розслідування у 2-х видах: дізнання і попереднє слідство. При цьому, за злочину, передбаченого ст. 146 ч. 2 КК РФ, проводиться попереднє слідство. Термін проведення останнього 2 місяці з моменту порушення кримінальної справи. У той же час, якщо у встановлений законом строк слідчий не встиг закінчити розслідування, то КПК РФ передбачено продовження терміну слідства, яке за клопотанням слідчого здійснюється прокурором. При цьому, переважна кількість справ розслідується в строк до 6-ти місяців, оскільки на зазначений термін слідство продовжується районним прокурором, на термін понад півроку прокурором суб’єкта федерації, а на термін більш року генпрокурором.

По кримінальних справах, пов’язаних з комп’ютерним піратством в рамках кримінального процесу суд, як правило, вирішує питання про цивільному позові, однак теоретично він може залишити питання про дозвіл громадянського позову на розгляд у відповідному суді, яким може виступити арбітражний суд чи суд загальної юрисдикції. Відповідно до АПК РФ арбітражні суди вирішують спори організацій і індивідуальних підприємців, пов’язаних із здійсненням підприємницької та іншої економічної діяльності. Такий випадок може мати місце, якщо перевірка, проведена в організації, показала, що неліцензійне ПЗ використовується, але сума використовуваного програмного забезпечення була недостатньою і не дозволила порушити кримінальну справу. Тут основним доказом позивача стануть матеріали про відмову в порушенні кримінальної справи. Якщо ж використання неліцензійного ПО допустило фізична особа, яка не має статусу індивідуального підприємця, то позов правовласника до нього буде заявлятися в суд загальної юрисдикції. Варто відзначити, що виробництво в арбітражному суді набагато швидше, ніж в суді загальної юрисдикції.

Примітно, що в суді практично заново починається слідство, але вже судове: суд досліджує всі докази, здобуті слідчим. Суд самостійно допитує всіх свідків по справі, допитує підсудного і потерпілого. В разі неявки свідка суд вправі оголосити його показання. Після допиту всіх учасників процесу, суд досліджує письмові докази по справі, потім сторони виступають з дебатами, де аналізують всі докази і називають суду справедливе з їх точки зору вирок. Після цього суд вислуховує останнє слово підсудного і видаляється в дорадчу кімнату для винесення вироку.

Варто відзначити, що мирову угоду можна укласти тільки в цивільному або арбітражному процесі. У кримінальному ж процесі можна говорити тільки про примирення сторін, але для примирення необхідно, щоб обвинувачений (або підсудний) відшкодували правовласнику збитків. Лише після цього суд може розглянути питання про припинення справи у зв’язку з примиренням сторін. При цьому суд має право, але не зобов’язаний його припинити. Причиною відмови судом у припиненні справи можуть стати як вимоги кримінального і кримінально-процесуального закону (злочин повинно бути вчинено вперше і ставитися до злочинів невеликої та середньої тяжкості), так і внутрішнє переконання судді (невизнання провини підсудним, протидія слідству тощо). Слідчий і прокурор так само має право припинити кримінальну справу на стадії попереднього слідства у зв’язку з примиренням сторін, але на практиці намагаються цього не робити, залишаючи це питання на вирішення суду.

Що робити?

Тут рекомендація проста потрібно бути чесними. Однак, у зв’язку з тим, що правоохоронні органи не координують проведення перевірок з правовласником, нерідкі разі, коли з перевіркою приходять в організації, які офіційно оформили свої правовідносини з правовласником і купили ліцензії на ПЗ для всього парку комп’ютерів. У цьому випадку треба просто зберігати як самі ліцензії, так і платіжні документи, за якими було придбано. Іноді трапляються ситуації, коли головне підприємство закуповує ліцензії для своїх філій і представництв, у такому випадку краще подбати про те, щоб у філії або представництві зберігалися копії всіх документів. Також можна дати рекомендацію про постановці на бухгалтерський облік ліцензійного ПЗ як нематеріальних активів підприємства.

Що стосується системних адміністраторів, то можна провести аналогію з головними бухгалтерами. У ФЗ «ПРО бухгалтерському обліку» є положення про те, що якщо головний бухгалтер вважає платіжну операцію незаконною, то зобов’язаний письмово повідомити про це генерального директора, і якщо останній дасть письмову вказівку про проведення операції, то вся відповідальність головного бухгалтера знімається. Якщо ви є системним адміністратором, і ваш гендиректор вирішив заощадити на ліцензійному програмному забезпеченні, а ви вирішили промовчати, то розплачуватися доведеться саме вам своєю свободою. Врятувати системного адміністратора може тільки одне письмове повідомлення гендиректору про те, що є неліцензійним з пропозицією придбати ліцензії. Причому копію такого листа з доказом його одержання генеральним директором необхідно зберегти.

www.cnews.ru/reviews/index.shtml?2007/03/23/241805